De loonsanctie
Nieuws Week 22 – 2011
De loonsanctie wordt door het UWV opgelegd in gevallen waarin het re-integratiedossier administratieve gebreken vertoont, het tweede spoor te laat is ingezet of wanneer een werkgever op advies van zijn bedrijfsarts een onjuiste inschatting heeft gemaakt van de arbeidsmogelijkheden van de werknemer. In het laatste geval oordeelt het UWV dat er te weinig is gedaan aan re-integratie. Omdat de werkgever eindverantwoordelijk is, komt het oordeel van de bedrijfsarts voor rekening van de werkgever.
In het vorige weekbericht heb ik al opgemerkt dat na één jaar arbeidsongeschiktheid sprake is van een opschudmoment. Het ingezette re-integratietraject dient te worden beoordeeld op zijn realiteitsgehalte. Deze beoordeling dient plaats te vinden aan de hand van een deskundigenoordeel van het UWV.
Als het UWV na één jaar arbeidsongeschiktheid concludeert dat terugkeer in de eigen functie mogelijk is, dan mag de werkgever op dit oordeel vertrouwen en hoeft hij niet het tweede spoor in te zetten. Met dit voorbeeld is direct het belang van het deskundigenoordeel en van het opschudmoment aangetoond. Immers, een loonsanctie is zeer ingrijpend.
De loonsanctie houdt in dat de plicht tot loondoorbetaling wordt verlengd met 52 weken. De behandeling van de WIA-aanvraag wordt door het UWV opgeschort. Tenslotte wordt het opzegverbod met 52 weken verlengd. De werkgever kan de arbeidsverhouding niet opzeggen en voor de werknemer geldt dat als deze akkoord gaat met een beëindiging van de arbeidsovereenkomst, een Ziektewetuitkering zal worden geweigerd.
De loonsanctie heeft dus verstrekkende gevolgen.
De loonsanctie ziet op gebreken in het re-integratietraject. Het is mogelijk om sommige gebreken te herstellen. Nadat de gebreken zijn hersteld, wordt de loonsanctie niet automatisch opgeheven. De werkgever dient hiertoe een verzoek in te dienen.
Als een re-integratieverslag niet compleet is, dan zal het UWV de werkgever in de gelegenheid stellen om binnen 14 dagen het verslag aan te vullen. Als de werkgever niet tijdig het verslag aanvult, dan wordt een loonsanctie opgelegd van 52 weken. Als de werkgever het re-integratieverslag aanvult nadat de loonsanctie is opgelegd, dient de werkgever de ontbrekende stukken en een verzoek tot verkorting van de loonsanctie termijn in te dienen.
Vervolgens kunnen er gebreken zijn die verband houden met de inhoudelijke verplichtingen die op de werkgever rusten.
Allereerst beoordeelt het UWV of de werkgever in redelijkheid heeft kunnen komen tot de re-integratie-inspanningen die zijn verricht. Deze re-integratie-inspanningen worden beoordeelt aan de hand van beleidsregels. De beleidsregels zijn gepubliceerd in de “beleidsregels beoordelingskader poortwachter”.
Uit deze beleidsregels volgt dat het UWV eerst beoordeelt of sprake is van een bevredigend resultaat. Een bevredigend resultaat is een werkhervatting waardoor de werknemer 65% van zijn resterende verdiencapaciteit benut. Hierdoor stroomt de werknemer niet in in de WIA.
Bij een bevredigend resultaat wordt geen loonsanctie opgelegd.
Als er geen arbeidsmogelijkheden zijn, is het niet mogelijk om de werknemer te re-integreren. In dat geval wordt geen loonsanctie opgelegd. Als er wel arbeidsmogelijkheden zijn dan wordt er wel een loonsanctie opgelegd. In die situatie kan de werkgever de eventuele gebreken in het re-integratietraject trachten te repareren.
Over de afwezigheid van arbeidsmogelijkheden wordt door werkgevers en UWV verschillend gedacht. Als een werkgever van mening is dat re-integratie geen zin heeft vanwege de omvang van de beperkingen, leeftijd en eenzijdig arbeidsverleden, waardoor een werknemer praktisch kansloos is op de arbeidsmarkt en dus besluit niet te re-integreren, zal het UWV oordelen dat de werkgever tekort schiet. Er dient te worden vastgesteld of de werknemer belastbaar is. Is de werknemer belastbaar voor werkzaamheden, dan dient een re-integratietraject te worden gestart.
De afwezigheid van arbeidsmogelijkheden is niet eenvoudig te beoordelen. In het kader van een beoordeling voor de WIA wordt onderzocht of sprake is van geen duurzaam benutbare mogelijkheden. Het begrip ‘geen duurzaam benutbare mogelijkheden’ is beschreven in het schattingsbesluit arbeidsongeschiktheidswetten. Volgens dit besluit is sprake van belastbaarheid behalve als een werknemer bedlegerig is, opgenomen is in ziekenhuis of inrichting, of sprake is van afhankelijkheid bij zijn zelfverzorging als gevolg van een lichamelijk of psychiatrische oorzaak.
Uit deze definitie volgt dat een werkgever nagenoeg in alle gevallen een re-integratietraject dient in te zetten.
Dus als de bedrijfsarts van mening is dat er geen mogelijkheden zijn om te re-integreren, dan dient dit oordeel te zijn gebaseerd op het begrip geen benutbare mogelijkheden uit het schattingsbesluit. Om er zeker van te zijn dat de bedrijfsarts het bij het rechte eind heeft, dient een deskundigenoordeel te worden aangevraagd.
Een controle van de beoordeling van de bedrijfsarts is van groot belang omdat de werkgever verantwoordelijk is voor de gevolgen van het advies van de bedrijfsarts.
De volgende beoordeling van het UWV richt zich op een inhoudelijke beoordeling van de inspanningen die zijn gedaan. Bij deze beoordeling richt het UWV zich op procedurele en inhoudelijke aspecten. Procedurele aspecten zijn bijvoorbeeld of tijdig een probleemanalyse is opgesteld, een plan van aanpak, etc. Welke inspanningen voldoende zijn, is niet van tevoren vast te leggen of te voorspellen.
In de beleidsregels beoordelingskader poortwachter is vermeld dat de werkgever re-integratie bij een andere werkgever moet bevorderen als bij de eerstejaarsevaluatie (opschudmoment) blijkt dat niet binnen een redelijke termijn een concreet uitzicht is op werkhervatting bij de eigen werkgever. Hierbij wordt waarschijnlijk uitgegaan van het feit dat in artikel 7:658A BW is vastgelegd dat een werkgever eerst zoekt naar hervatting in het eigen werk, vervolgens in aangepast eigen werk en ten slotte in ander passend werk binnen de onderneming. Als binnen de onderneming de re-integratie niet slaagt, dan dient buiten de onderneming passend werk te worden gezocht. Op het gebied van het inzetten van re-integratie in het tweede spoor, wordt regelmatig een loonsanctie opgelegd. Het UWV is snel van mening dat te laat re-integratie buiten de onderneming wordt ingezet. Zodra duidelijk is dat re-integratie binnen de onderneming niet meer mogelijk is, dient het tweede spoor te worden ingezet.
Als een werknemer bij het opschudmoment spoor twee gaat inzetten, terwijl al na drie maanden arbeidsongeschiktheid duidelijk was dat terugkeer binnen de eigen onderneming niet meer mogelijk was dan is het tweede spoor te laat ingezet.
Er zijn op het punt van het inzetten van spoor twee nog diverse vragen die voor de praktijk onbeantwoord zijn. Het is zaak om in elke situatie opnieuw aan de hand van de beleidsregels en jurisprudentie trachten te achterhalen welke stappen dienen te worden ondernomen.
Ten slotte dient het UWV te onderzoeken of sprake is van een deugdelijke grond om bepaalde re-integratieactiviteiten niet te verrichten.
Ik heb al eerder opgemerkt dat de werkgever verantwoordelijk is voor het advies dat de bedrijfsarts heeft gegeven. Indien het UWV het oordeel van de bedrijfsarts niet volgt, zal het UWV een loonsanctie opleggen. Het UWV stelt zich op het standpunt dat de werkgever de bedrijfsarts maar aansprakelijk moet stellen.
Een voorbeeld uit de jurisprudentie met betrekking tot het aanwezig zijn van een deugdelijke grond, die volgens de Centrale Raad van Beroep geen deugdelijke grond was, is de volgende. De werkgever stelde dat sprake was van een gecompliceerde en onzekere medische toestand waardoor re-integratie in spoor twee is uitgebleven. De Centrale Raad van Beroep oordeelde dat de werknemer belastbaar was en dat er geen enkele concrete actie gericht op re-integratie was ondernomen. Vanwege het ontbreken van elke concrete actie, is de loonsanctie terecht opgelegd.
Ook als de werkgever erop vertrouwt dat een werknemer duurzaam hervat in spoor één en om die reden spoor twee niet inzet, is geen sprake van een deugdelijke grond waardoor een loonsanctie kan worden ontweken. De werkgever dient in dat geval een deskundigenoordeel aan te vragen om zekerheid te verkrijgen over het ingezette re-integratietraject.
Tot slot: het UWV kan na het einde van de wachttijd, 104 weken na aanvang van de ziekte, geen loonsanctie meer afgeven. Het UWV dient zes weken voor het einde van de wachttijd de beslissing te nemen. Als het UWV te laat is met haar beslissing, wordt de loonsanctie verkort.
Zodra een werkgever een gebrek hersteld heeft, dient een verzoek tot verkorting van de loonsanctie te worden ingediend. Op dit verzoek dient het UWV binnen drie weken een beslissing te nemen. De loonsanctie kan dan eindigen zes weken nadat het verzoek tot bekorting is binnengekomen bij het UWV.
